土地分割不影響抵押權之效力:
土地登記規則第107條:「分別共有土地,部分共有人就應有部分設定抵押權者,於辦理共有物分割登記時,該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者,該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」(土地登記規則第107條大法官釋字第 671 號認為不違憲)。
再者民法第868條規定,分別共有不動產之應有部分,於設定抵押權後,共有物經分割者,其抵押權不因此而受影響。這就是所謂抵押權之追及性。
所以,對於分割前未先徵得抵押權人同意之情形,分割後,該抵押權會再轉載於分割後之各土地上,致使其他分別共有人取得之土地,亦有抵押權負擔。
若後續再進行強制執行,則以分割後各土地經抵押之應有部分,為其執行標的物。於拍定後,因拍定人取得抵押權之應有部分,由拍定人與其他共有人,就該不動產全部回復共有關係,其他共有人回復分割前之應有部分,應有部分抵押權因已實行而消滅,得以維護其他共有人及抵押權人之權益。
依照民法第824-1條第2項規定:「應有部分有抵押權或質權者,其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者,其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分:一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」,可於分割前先徵得抵押權人同意,或通知抵押權人參加訴訟(於裁判分割之情形,此即所謂告知訴訟),如此才能使抵押權於分割後僅存在在抵押人所分得之部分。
若共有人於分割共有物之訴訟程序中、漏未告知抵押權人參加訴訟,於辦理共有物分割登記時,該抵押權仍應將依照原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。
所以如果土地是共有,且有其他共有人向第三人設定抵押權,分割時請務必留意,以避免未來土地分割時因有他人抵押權,導致未來土地恐被拍賣之情形 ,這是在有設定抵押下要進行處份時應特別小心的部份。
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